1.项某主张保护的客体是否属于著作权法上的美术作品；

2.项某主张保护的美术作品是否归属于项某；

3.被诉侵权鼻烟壶内画《福禄寿三星》《普渡四海》是否侵害项某相应美术作品的著作权。

一、关于项某主张保护的客体是否属于著作权法上的美术作品的问题

法院认为，《南极星辉》当中的“头大且额前凸出、白色长胡子、手执拐杖的嬉笑童颜”寿星老人形象系相关公众所熟知的民间传统神话人物形象，在考虑独创性时应当予以刨除。除此之外，该美术创作还有虬枝苍松、梅花鹿、男女童子展示的姿态等内容，这些内容系作者独自创作。前述内容共同组成了一幅完整的画作，完整地体现了作者的思想表达，已经达到独创性的最低标准。张某主张前述创作系临摹1980年佚名作品《寿星骑鹿图》而得，其不具有独创性。张某提交的证据1980年佚名作品《寿星骑鹿图》来源于网络，故无法查实确认该证据的来源出处以及其上传时间或者创作形成时间，因此，不能采信该证据作为定案依据。在张某未提出有效在先作品抗辩的情况下，二审法院认定该美术创作具有独创性且受著作权的保护，并无不当。

《普渡四海》当中的观音菩萨形象系相关公众所熟知的民间传统神话人物形象，在考虑独创性时应当予以刨除。除此之外，该美术创作还有波涛大海为背景、观音菩萨站立于莲花底座上，两旁各有一男童等内容，这些内容系作者独自创作。前述内容共同组成了一幅完整的画作，完整地体现了作者的思想表达，已经达到独创性的最低标准。张某通过在360导航网站搜索图片，搜索到一幅题款为“甲午春方昊……”的“工笔精品《普度四海》”绘画，以该证据证明前述涉案美术作品不具有独创性。该证据来源于网络，为本案诉讼之后张某通过网络公证取证所得，其真实性无法确认。再者，该图片的落款时间“甲午春……”，而甲午年包括1894、1954、2014等年份，张某未提交图片作者相关信息，故无法证明该绘画创作完成时间早于项某请求保护的《普渡四海》发表时间，故不采信该证据。在张某未提出有效在先作品抗辩的情况下，二审法院认定该美术创作具有独创性且受著作权的保护，亦无不当。

《贵妃回眸图》有人物形象等内容，已经达到独创性的最低标准。张某认为该美术创作系抄袭我国画家刘学多先生的《贵妃回眸图》作品，并提供了“中国古玩网”页面中所显示的《贵妃回眸图》作为证据。该证据来源于网络，其真实性不能确认，故不应采信该证据。退一步而言，即使采信该证据，仅凭该证据无法证明其早于项某发表时间完成创作，故该证据不能支持张某该项主张。在张某的在先作品抗辩未能成立的情况下，二审法院认定项某的美术创作具有独创性且受著作权的保护，并无不当。

项某主张《丝竹婉曲》《胡令能咏绣幛诗意图》系其首创，前者内容描绘古代三仕女吹奏乐器的情景，后者内容描绘古代贵家女子刺绣的情景，该美术创作已经达到独创性的最低标准。在张某未提交反证的情况下，二审法院认定该作品具有独创性，受著作权法保护，并无不当。

项某主张《娇娜》系其首创，此前他人并无相同或类似表达。该美术创作有人物形象和风景等内容，已经达到独创性的最低标准。张某虽主张涉案美术作品不具有独创性，但未提供有效证据进行抗辩。故二审法院认定该美术创作具有独创性，受著作权的保护，并无不当。

综上，二审法院认定前述六幅作品具有独创性，并无不当。张某该项申诉主张依据不足，不予支持。

二、关于项某主张保护的美术作品是否归属于项某的问题

《著作权法》第十一条第三款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。由前述法律条文可知，当事人向人民法院提起侵害著作权的民事诉讼，其所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，经查证属实的，均可以作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据。在对方不能提供相反证据反驳的情况下，人民法院应当确认其享有相关著作权。由前述法条还可知，其并未要求著作权人一律都要提供创作作品的原始手稿或者著作权登记证书。仅提供前述法律条文列举的合法出版物，亦可作为其享有权利的证据。

本案中，项某在一审中已提交了福建美术出版社于2007年1月出版的《彩炫笔歌—项某工笔画》以及山东美术出版社于2008年9月出版的连环画《娇娜—聊斋志异故事选13》，上述出版物收录了前述六幅涉案美术作品且载明该等涉案美术作品的作者为项某。在没有相反证据的情况下，二审法院采信前述证据进而认定项某为涉案美术作品的著作权人，并无不当。张某再审申诉认为，项某应当提供原始手稿、著作权登记证书甚至是出版合同以证明其著作权归属，该项申诉主张缺乏法律依据，不予支持。

三、关于被诉侵权鼻烟壶图画《福禄寿三星》《普渡四海》是否侵害项某相应美术作品著作权的问题

本案中，项某主张权利的美术作品《南极星辉》和《普渡四海》登载在合法出版物《彩炫笔歌》当中，并于2007年1月出版。从被诉侵权鼻烟壶图案题款的时间来看，《福禄寿三星》和《普渡四海》均创作于2011年，完成创作的时间均晚于项某主张权利的美术作品发表时间。前述合法出版物已经进入流通领域，该类作品所在领域与张某创作鼻烟壶图画所在领域比较接近，故张某有条件接触到项某的前述合法出版物及涉案美术作品。再者，被诉侵权鼻烟壶图画《普渡四海》的题款中注明“拟维仁先生画意”，结合项某系该领域内有一定影响力画家等事实，原审法院认定“维仁先生”系指项某，进而认定张某在创作前述鼻烟壶图画时已经接触到项某相关涉案作品，理由充分。张某申诉认为“维仁”为维护志士同仁、“画意”为谐音。由于“拟某某画意”为中国画传统上对临摹作品题款的一种常见方式，而张某前述理由与该常见方式不相符，故其理由难以成立，对其该项申诉主张不予支持。

本案中，项某主张权利的美术作品《南极星辉》和《普渡四海》含有公有领域的元素，在进行侵权比对时，应当将该元素排除。将涉案作品《南极星辉》与被诉鼻烟壶图画《福禄寿三星》比对，均有苍松及其树枝位于寿星老人的背后，均有男童和女童且其姿态和位置基本相同，虽然男童抓髻、女童手捧果盘有细微不同以及图画右侧是否有蝙蝠等不同，但是两者仍然构成实质性近似。将被诉鼻烟壶图画《普渡四海》与涉案美术作品《普渡四海》比对，均有观音菩萨头后方有一火焰光圈，观音菩萨身后呈现一连绵白云，观音菩萨两臂挽有一彩带飘扬于身后，以及观音菩萨两侧各有一童子且其姿态基本相同，虽然在童子、海浪、彩带的细节上略微不同，但是两者仍然构成实质性近似。综上，从色彩、线条、比例等细节上判断，前述被诉侵权图案与相应涉案美术作品构成实质性近似。此外，涉案作品为平面美术作品，被控侵权作品为鼻烟壶内画。从前者转化为后者，并非简单的复制，而是需要付出创造性劳动。张某作为内画大师，其在掌心般大小的烟壶，只有笔杆一样粗细的壶口，凭着精湛的书绘艺术和敏锐的艺术感觉，以细小的特制勾笔伸入壶内，反向绘画，其在创作时在介质、材料、笔触、画肌、色彩、线条上的选择，均体现了智力创造性的活动，具有美术作品应当具备的艺术美感高度，符合作品独创性的标准。故二审法院认定被控鼻烟壶内画《福禄寿三星》和《普渡四海》属于演绎作品并无不当。但是，如果未经许可改编他人作品成为新的演绎作品，仍然可能构成侵害他人作品的著作权。

《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利……（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利……”本案中，在张某具有条件接触到涉案作品、涉案作品与被诉图案实质性近似的情况下，应当认定张某未经许可改编涉案作品，且未在演绎作品上表明原作者名称。依照前述法律条文，二审法院认定张某构成侵害涉案作品相应著作权，并无不当。张某该项申诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

驳回张某的再审申请

一审：（2017）粤0304民初14982号

二审：（2019）粤03民终8694号

再审：（2020）粤民申11215号

封面图片来自网络