商标撤三及法律修改建议（一）：抢注商标已和解（转让），如何撤回进入评审程序的撤三···
2023/5.16
提示：本文涉及《商标法》第七条第一款、《商标法实施条例》第六十一条的修改建议。
【法律规定】
《商标法》第七条第一款规定： 申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。
《商标法》第四十九条第二款规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
《商标法实施条例》第六十六条第一款规定：商标局受理（撤三申请）后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。
《商标法实施条例》第六十一条规定：申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前，可以书面向商标评审委员会要求撤回申请并说明理由，商标评审委员会认为可以撤回的，评审程序终止。
【基本案情】
甲（自然人）因提交的证据不能证明其在指定的三年期间内在核定商品上使用了A注册商标，A商标被商标局决定撤销。甲不服，向国家知识产权局提出复审申请，国家知识产权向撤销连续三年不使用申请人乙（自然人）送达《商标评审案件答辩通知书》及甲在撤销连续三年不使用、撤销复审中提供的使用证据。乙收到前述使用证据后发现，甲是乙经营的丙公司的经销商，甲在撤三和撤销复审阶段提供的使用证据还包含侵害乙另外三个注册商标（统称B商标）专用权。
乙在复审答辩中说明甲提供的使用证据依然不能证明其注册商标的使用情况，以及甲系丙公司的经销商及甲向丙公司订购A注册商标核定商品的证据。
因乙将B商标独占许可给丙公司使用，丙公司遂向法院提起B商标侵权诉讼。侵权诉讼过程中，甲、丙达成和解。甲同意赔偿丙公司经济损失、无偿转让抢注商标、撤回与抢注商标的近似商标申请。
撤销复审期限将至，以及为了将A商标安全转让至丙公司，甲、乙双方同时迅速向国家知识产权局致函，说明甲前述情状并请求国家知识产权局予以暂缓审查复审商标（因为本案甲在复审时提供的证据还是不能证明A商标在指定期间真实、有效地使用，不请求暂缓的话A商标大概率被撤销）。
【问题】
丙公司受让正在复审的A商标后，如何终结A商标撤销程序？
根据现行商标法及商标法实施条例，A商标正常的评审结果为：
1.甲评审阶段提供的使用证据真实、合法、有效，甲的复审请求予以支持，A商标维持有效。
2.甲评审阶段提供的使用证据不能证明A商标在指定期间真实、有效的使用，甲的复审请求不予支持，A商标予以撤销。
3.甲向国家知识产权局提交撤回撤销复审申请，国家知识产权局予以批准，国家知识产权局的撤销连续三年不使用决定生效，A商标予以撤销。
第2、3种情况的结果是甲、乙、丙公司都不愿意看到的，也不是他们追求的结果。但是，第1种理想的结果十有八九不会出现（因为甲提供的使用证据实在无法证明在指定期间内真实有效地使用）。那么，现在明确知道A商标系甲抢注丙公司的在先使用标志并愿意无偿转让给丙公司，国家知识产权局还是要从严审查三年使用证据吗？乙可以向国家知识产权局提交一份撤回撤销连续三年不使用申请使得A商标恢复原状吗？
我们知道，《商标法》并没有关于评审撤回的规定。《商标法实施条例》有四个条款规定了撤回，它们分别是：第五十七条、第六十条、第六十一条、第六十二条。其中，第五十七条、第六十条是视为撤回的规定，为被动撤回。第六十一条为主动撤回条款。第六十二条为不得重复评审规定。
这里我们仅讨论主动撤回条款第六十一条。
《商标法实施条例》第六十一条：“申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前，可以书面向商标评审委员会要求撤回申请并说明理由，商标评审委员会认为可以撤回的，评审程序终止。”
2018年中央机构改革后，《商标法》关于商标的主管机构并没有修改，但原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。也即，《商标法实施条例》第六十一条规定的向商标评审委员会撤回的申请，现在向国家知识产权局申请。
我们知道，国家知识产权局统一行使商标局、商标评审委员会的相关职责后，其商标撤销连续三年不使用和商标评审，还是由不同部门作出，相关部门仍为平行结构，不交叉。
根据法的体系解释，我们还知道，现行商标法第六十一条规定的撤回，仅指评审时（即原商标评审委员会评审的案件）的案件撤回。那么，评审案件的撤回就意味着商标局作出的撤销决定立即生效（商标撤销连续三年不使用决定生效），即前文说过的第3种情形生效，而这恰恰不是甲、乙、丙公司希望看到的结果。
因此，本案最佳的处理结果是：在甲向国家知识产权局提交撤回撤销复审申请同时，乙也向甲向国家知识产权局提交撤回A商标撤销三年不使用申请。由于撤销复审与撤销三年不使用隶属不同部门，为了防止撤回撤销复审先于撤回撤销三年不使用而生效，由甲乙同时向国家知识产权局提交撤回申请（一个信封装两封信，同时寄两个不同部门）。
理由：
（一）《商标法》规定撤销连续三年不使用商标的目的在于清理闲置商标，督促商标权人积极使用商标，发挥商标的应有功能与作用，实现商标的市场价值。对于被抢注而又愿意转让至原权利人的抢注商标，撤销显然不符合撤销三年不使用申请人的意愿，也不符合甲的意思。
（二）乙在评审答辩时，向国家知识产权局提供了丙公司使用A商标的证据，说明A商标并不是一枚闲置商标。
（三）从《商标法》第一条、第七条第一款规定来看，商标法是保护生产、经营者的利益的，商标申请注册和使用应当遵循诚实信用原则。现在，甲知道自己抢注丙公司注册商标不对，采取转让的补救措施，但是《商标法》《商标法实施条例》在程序上却没有给予甲补救的机会，显然不符合商标法立法宗旨。
（四）民事诉讼中，有关于二审中原审原告申请撤回起诉的规定【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十六条第一款：在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。】商标评审中可以借鉴，尤其是中央机构改革后，商标法实施条例第六十一条的主体机构已变成国家知识产权局，给法律适用很大的解释空间，且参考民诉法第三百三十六条第一款的解释并不违背商标法第一条、第二条、第七条的立法宗旨。
【法律修改建议】
前文已述，我国《商标法》并没有关于评审撤回的规定，只有《商标法实施条例》规定了四个条款。但我们在制定商标评审撤回规则时，没有预料到商标抢注人在评审阶段将其明显不能保留住的商标转让给原权利人，也没有评审阶段撤销三年不使用申请人的撤回规定，这就导致撤销复审商标权利人将其不能证明在有效使用的商标转让给有使用的原权利人，而原权利人不一定能按照法定程序取得相关商标权的问题。也即，撤销三年不使用申请人不享有将撤销程序归零的权利。
《民事诉讼法》也没有二审原审原告撤回起诉的规定，但是最高人民法院通过司法解释给予原审原告撤回起诉的机会，并对准许撤诉后的一审裁判如何处置也作出相应的规定。为了防止原审原告滥用诉权，民事诉讼法司法解释对原审原告撤回起诉作了一定的条件限制：原审原告申请撤回起诉，需要经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。
商标评审乃准司法程序，对于程序中未尽的规定，可以借鉴民事诉讼法。尤其是当前，国家知识产权局正在筹备商标法第五次修改，商标法实施条例也必将修订，值此契机，也可以对相应条款作出修改。
具体修改建议：
在2019年商标法第七条第一款增加“评审”二字，使得诚实信用原则贯穿整部商标法。即第七条第一款修改为：申请注册、评审和使用商标，应当遵循诚实信用原则。
在2016年商标法实施条例第六十一条增加一款：评审案件撤销三年不使用申请人申请撤回撤三申请，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，国家知识产权局认为可以撤回的，可以准许。准许撤回的，应当一并撤销撤三决定。
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