摘要

同一性认定的重要性，存在于法律适用的基础逻辑之中。具体到侵犯商业秘密罪，即被追诉侵权信息是权利人主张内容，权利人主张内容是商业秘密，才能确认被追诉侵权信息侵犯了商业秘密。目前，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》将同一性认定标准设定为“存在实质性相同”或“不存实质性区别”。2014年3月司法部发布的《软件相似性鉴定实施规范》对程序的检验和比对做出了具体的规定，但两部计算机软件构成“实质性相同”判定标准暂未明确。而商业秘密同一性鉴定，其有效性除了鉴定资质、鉴定方法、检材要求等鉴定意见有效性的共性要求外，还受到商业秘密同一性的特性要求，即密点划分与特征比对。在一个个明确而具体的密点堆积出密点的范围内，逐句对照与关键对照是特征比对的重要方法。在计算机软件与商业秘密的交叉语境下，“抽象—过滤—比对”三步检验法是被国际基本公认的判断两部计算机软件是否构成实质性相同的方法。

一、同一性认定标准

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，认定侵犯商业秘密罪需要达成以下四个条件，一是权利人主张内容与被诉侵权信息具有同一性，二是权利人主张内容具备非公知性、价值性、秘密性，属于商业秘密，三是侵权人实施了侵犯商业秘密的行为，四是侵犯商业秘密的行为导致了应予刑事追诉、处罚的损害后果。尽管《中华人民共和国刑法修正案（十一）》删除了商业秘密的定义，但商业秘密的“同一性”仍是判断侵权乃至犯罪行为是否成立的重要基准。

可以说，同一性认定的重要性，存在于法律适用的基础逻辑之中。“在直言三段论中，结论断定了两个项即主项（小项）与谓项（大项）之间的关系。因此，只有前提断定的这两个项分别与同一个第三项（中项）的联系时，结论才能是合理的。”1具体到侵犯商业秘密罪，即被追诉侵权信息（小项）是权利人主张内容（中项），权利人主张内容是商业秘密（大项），才能确认被追诉侵权信息侵犯了商业秘密罪。

如何进行同一性认定，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》3.4设定的标准为“存在实质性相同”或“不存实质性区别”。而关于实质性相同的解释，或许可以借用美国司法实践形成的另一种说法——“整体挪用”来帮助理解。但计算机软件与商业秘密的交叉语境下，2014年3月司法部司法鉴定管理局发布了《软件相似性鉴定实施规范》，对软件相似性检验的技术方法、检验步骤、相关术语、鉴定程序、鉴定注意事项等做出了详细的规定，但两部计算机软件构成“实质性相同”判定标准在该规范中暂未明确。2

二、同一性鉴定方法

办理侵犯商业秘密犯罪案件的过程中，鉴定意见是同一性认定的最主要、最重要依据。而商业秘密同一性鉴定，其有效性除了鉴定资质、鉴定方法、检材要求等鉴定意见有效性的共性要求外，还受到商业秘密同一性的特性要求，即密点划分与特征比对。

（一）密点划分

密点的提炼、归纳是商业秘密案件的基础。密点由权利人确定其具体内容，既可以是一个，也可以是多个，还可以是多个密电组合后的结果，即密点并非一个参数或结构，而是各个要素之间的配合所形成的能够实现特定效果的方案。虽然密点划分范围并不受限，但密点的内容必须具体而不能宽泛。换言之，一个个明确而具体的密点堆积出密点的范围，而不是一个宽泛的密点划定出密点的范围。

（二）特征比对

逐句对照法是判定“实质性相同”的最基本的方法。毫无疑问，权利人主张内容（密点）与被诉侵权信息之间每一个细节都完全一致，则二者当然具备同一性。此外，没有付出创造性劳动的替换、调序，仍然属于逐句对照一致。

除逐句对照法，另一种判定方法是“关键对照法”。如果某一密点的存在对特定结果的实现起到必要且唯一的作用，缺乏该密点则不能起到相应结果，而被诉侵权信息又包含该密点，无论其余部分是否相同，在该特定结果的范围内，被诉侵权信息与权利人主张内容（密点）存在一致性。至于是否构成犯罪，则要考虑该特定结果在实现商业秘密整体结果中的比例和作用。换言之，如果某特定结果的实现，只是商业秘密整体结果实现的一部分，并非商业秘密整体结果实现唯一且必要的一部分，即使被诉侵权信息在特定结果的范围与权利人主张内容（密点）存在一致性，不能视为被诉侵权信息与整体商业秘密具有一致性，不能视为对整体商业秘密构成侵犯。

（三）计算机软件著作权同一性鉴定方法

在计算机软件与商业秘密的交叉语境下，同一性鉴定除了采用逐句对照法、关键对照法，还会另一种被国际基本公认的判断两部计算机软件是否构成“实质性相似”的基本方法——“抽象—过滤—比对”三步检验法。

三步检验法源于1992年美国第二巡回上诉法院在 Computer Associates International 公司诉 Altai 公司案，该案中美国第二巡回上诉法院否定了 SSO 法则，确立了三步检验法。即首先对计算机程序进行“抽象”，将权利人的程序分解为各级构成层次，从代码、子模块、模块直到最高层次的功能设计，对程序分层次逐级抽象；“过滤”即应当审查每一抽象层次上的结构性因素，以确定它们在这个层面上是否属于思想观念，是否属于思想表达合并原则所涵盖的内容，是否属于由软件的外部因素所决定的因素(如强制性标准所限定的内容)，以及是否属于来自公有领域的因素3；“比对”步骤主要是指将权利人的计算机软件作品中的思想、有限表达、公有领域内容排除之后的表达与被诉侵权作品进行比较，进而得出是否构成“实质性相似”的结论。那些非文字部分一般来说都不属于软件的表达部分，而属于软件的思想，不应纳入著作权保护的范围。4严格来说，三步检验法中的“过滤”，属于秘密性的鉴定,“比对”属于同一性的鉴定,“抽象”是“过滤”“比对”的基础，但并包含于“过滤”“比对”。

虽然《软件相似性鉴定实施规范》对程序的检验和比对做出了具体的规定，然而如前所述，三步检验法中的“抽象”处于检材、样本提取与比对的中间地带，均排除自定义文件名、变量名、函数名等名称修改的影响，采用三步检验法对程序逻辑与结构等内容进行抽象后进行比对的结果，和直接采用逐句对照法进行比对的结果，可能存在差异。

注释：

1［美］欧文·柯匹、卡尔·科恩：《逻辑学导论》（第13版），张建军等译，中国人民大学出版社2014年版，第263页。

2 参见张佳华：《计算机软件著作权刑事保护视域下“复制”行为的司法认定》，载《浙江工商大学学报》 2022年第3期，第,6页。

3 王迁：《论著作权保护刑民衔接的正当性》，载《法学》2021年第8期，第3-19页。

4 张晓津：《计算机软件著作权侵权判断问题研究》，载《知识产权》2006年第1期，第19-26页。