我国《商标法》及司法解释，已经形成了未注册商标法律保护的层次体系。

第一层次：未注册的驰名商标。

《商标法》第十三条：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

第二层次：已经使用并有一定影响的商标。

《商标法》第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

《商标法》第五十九条：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

第三层次：普通的未注册商标。

《商标法》第十五条：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

本文将要讨论的是第二层次的未注册商标，即：在先使用并有一定影响的商标。对于在先使用商标，如果因为他人注册相同或者类似商标而阻断其使用，势必给在先使用者造成损失，在先使用者又没有过错，这样现实公平，因此允许其继续使用。因此，《商标法》第五十九条第三款的规定，赋予了在先未注册商标使用人一种不侵权抗辩，本质上是基于公平原则对注册商标的限制，即：注册商标不得损害他人在先权利原则。此处的“权利“包含：著作权、姓名权、商号、商标权等。

本文以“商标在先使用”“在先使用抗辩”“商标在先使用权”为关键词进行全文检索，在小包公智能类案检索系统上进行检索，发现共有17个权威案例和923个普通案例，笔者将重点分析其中具有代表性的案例。

归纳总结：商标在先使用的适用条件：

（一）时间条件：未注册商标使用人在商标注册申请前已经先于商标申请人使用。

（二）影响力条件：在先使用的未注册商标应当具有一定影响。

（三）范围条件：未注册商标在先使用人的适用范围应限于原有范围。

（四）主观条件：在先使用人和商标注册人主观上均为善意。

（五）行为条件：在同一种或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标，构成商标法意义上的使用。

在满足以五个上要件之后，商标在先使用人（被控侵权人）可以在不超出原使用范围内使用该商标，包括使用的商标标识和商品/服务不超出原使用范围等方面，但应当附着区别标识。

结合具体案例，详细分析其适用条件如下：

（一）时间条件：未注册商标使用人在商标注册申请前已经先于商标申请人使用。关于《商标法》第五十九条第三款“申请注册商标前”的理解，有“申请日前“和“商标注册前”的理解。经笔者研究发现，在先使用人应当在申请日前实际使用。

司法实践中的“时间双在先原则“：商标在先使用人必须符合两个“先于”的条件，即不仅要先于注册商标权人申请注册商标的时间，还要早于注册商标权人实际使用商标的时间。

支持“双在先原则”的案例：

1.广东佳宝集团有限公司与新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【（2019）粤民终1861号】：商标在先使用权抗辩成立,需要被诉经营者使用被诉侵权标志的时间既早于涉案商标申请注册的时间,且早于涉案商标被实际使用的时间,而且被诉侵权标志在涉案商标申请注册之前已经产生一定的影响力。

2.北京中创东方教育科技有限公司于被上诉人北京海淀区启航考试培训学校等侵害商标权纠纷【（2015）京知民终字第588号】：并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的“申请意图”却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。

本案的典型意义：本案明确"先用"是指他人不仅先于注册商标申请日的使用，而且原则上应早于商标注册人对商标的使用行为（时间双在先原则）。但本案并未机械地要求必定要早于商标注册人对商标的使用行为，而是要求应将在先使用人的善意作为重要考量因素。不应简单以使用时间的先后判断在先使用抗辩是否成立，而是着重考察在先使用抗辩人使用注册商标时是否存在“搭便车”等不正当竞争目的。

（二）影响力条件：在先使用的未注册商标应当具有一定影响。

我国系采取商标注册制度的国家，由申请在先的人获得商标注册，并由此取得注册商标专用权，排斥他人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，以防止相关公众的混淆误认。未注册商标要获得对抗注册商标专用权的权利，除了时间上要先于注册商标的申请日使用，未注册商标在申请日前已经具有一定影响，是准确界定先用抗辩成立的核心要件。

未注册商标影响力的范围会直接决定使用人继续使用的区域，影响范围广的未注册商标，在先使用人可以在更大范围内使用。

有一定影响其实是对商标知名度的认定，我们可以参考认定驰名商标的各项因素：相关公众对商标的知晓情况、商标使用的持续时间、商标的任何宣传工作的时间、程度、地理范围、其他使商标产生一定影响的因素。

（三）范围条件：未注册商标在先使用人的适用范围应限于原有范围。

1.业务/行业范围：先用权人应当在原有的业务范围或行业范围内使用商标，允许生产规模扩大，增加产量。

2.地域范围：先用权人智能在原有地域范围内继续使用商标，不得到其他地方开设分店或特许经营。这里的地域范围是指销售商品或提供服务的范围， 不是指商品销售或流动的地域。

3.主体范围：在先商标使用权人本人可以。除此之外的主体，包括商标被许可人、受让人、继受人是否可以，依照情况讨论。通常，在商标注册人申请注册商标之后，在先商标使用人在进行商标许可或商标单独转让，原则上被许可人和受让人无权再主张商标在先使用抗辩。

商标在先使用人的继受人可以主张商标在先使用抗辩。

南通远程船务有限公司与上海博格西尼企业发展有限公司等侵害商标权纠纷【（2017）沪73民终63号民事判决书】：根据商标在先使用制度的立法目的，综合考量注册商标权人利益和商标在先使用人利益的情况下，应当允许商标在先使用人的继受人主张商标在先使用抗辩。

本案的典型意义：商标在先使用制度立法目的在于维护善意的商标在先权利人的利益，当在先权利人无法持续经营而通过合并、分立成为新的主体之后，如果法律不允许商标在先使用人的继受人主张在先使用抗辩，那么在先去哪里人积累的经营成果和商誉可能将面临竹篮打水一场空的局面。从该制度的立法本意出发，商标在先使用人的继受者本质上不是对商标在先使用的受让，而是对在先使用人实体业务的全部承继。应当肯定继受者继续享有在先使用抗辩。

（四）主观条件：在先使用人和商标注册人主观上均为善意。

在先使用人应当为善意而不是故意复制、模仿和翻译他人的商标，否则在先使用人不应当在侵权行为中获利。

商标注册人主观上应为善意，为了跟注册商标无效制度相协调。

（五）行为条件：在同一种或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标，构成商标法意义上的使用。

浙江鼎丰贸易有限公司与安徽亮亮电子科技有限公司侵害商标权纠纷案【（2016）沪73民终104号民事判决书】：商标意义上的使用行为实质能够实现商标识别功能的行为。案涉商品虽出口境外，但向进口商销售出口商品的行为是发生在中国境内的，出口商通过发货、报关、运输等完成销售，而涉及销售的相应凭证上及商品均有涉案商标。进口商在选择中国出口产品时，亦是通过商标来识别商品来源，并最终选择交易对象。因此，涉案商标随着涉案商品的出口，在中国境内发挥了识别商品来源的作用，涉案商标在先使用成立。

三、商标在先使用与恶意抢注的关系

相应地，从当事人举证的角度，在对先用抗辩的判断中，商标本身的显著性、商标注册人与在先使用人所处地理位置远近、双方所处的行业、商标注册人注册后的不正当行为等事实，均可以佐证在先使用的商标已具有一定影响，而恶意抢注的判断会更专注于在先使用商标本身的知名度，也就是说，商标使用状况、广告宣传情况以及相关公众认同状态等证据才是审查和判断的重点。

参考文献：

袁曙宏：《商标法与商标法实施条例修改条文释义》，中国法制出版社，2014年版。

李雨峰、倪朱亮：《寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究》，《知识产权》2012年第6期。

陈亚娟：《知识产权司法保护前沿》，知识产权出版社2020年版。