计算机软件具有开发成本高和易复制的特点，所以，在计算机软件开发领域侵权行为频繁发生。计算机软件著作权人在维权过程中，首先要确定侵权人的侵权类型，《计算机软件保护条例》规定的侵害软件著作权的行为高达十余种。

本文将结合司法实务，就抄袭剽窃型、单纯传播型、最终用户使用型、破坏技术型、出租型等五种常见计算机软件侵权行为进行解读。

一、抄袭剽窃型

抄袭剽窃型侵权行为是指侵权人复制、修改或者改编权利人的软件内容后向公众提供的行为，评判被诉侵权软件是否构成抄袭剽窃型侵权，一般是通过比对源程序的相似度来判定。如在(2021)最高法知民终1970号案件中，使用比对工具对原被告双方的软件代码进行比对，发现代码重复率达到九成，且被告的被诉侵权软件在界面、表格样式、软件缺陷等与涉案权利软件基本相同，故一审、二审法院均认定被告大量抄袭了涉案软件的文件和代码。

在实践当中，有时会遇到原告客观上举证不能，且被告拒绝提供被诉侵权软件的源程序，致使无法比对，亦或由于技术上的限制造成无法比对，此时该如何认定？如果原、被告双方软件在整体布局、功能模块、表格样式、软件缺陷等方面基本相同，被告又不能作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为时，则可以认定原、被告计算机软件构成实质性相同，构成侵权。

例如(2021)最高法知民终1269号案件，因被告拒绝提交被诉侵权软件的源程序，法院在无法进行源代码的直接比对的情况下对原、被告双方软件的界面设计、自由命名、错误信息、冗余设计等方面进行比对。经比对，被诉侵权软件与权利软件存在25处不合理相似之处，被告未对被诉侵权软件与权利软件的异常相似点作出合理解释，亦未证明其未实施侵权行为，故法院认定被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似，被告构成对原告软件的抄袭剽窃。

当然，也存在典型不构成抄袭剽窃型侵权行为的情况，即被诉侵权软件系被告研究原告计算机软件的技术方案后，根据该技术方案采用不同的编程方式或数据结构重新编写出的计算机软件。此种情况下，被告需举证证明双方的计算机软件在编程方式或者在表达形式等方面具有实质性差异。

例如在(2018)粤73民初170号案件中，原告已提交证据证明被告具有接触的可能性，同时被诉侵权软件与涉案权利软件具有较高的相似度，从形式上看已符合“接触+实质性相似”的侵权判定原则。但被告提供了计算机系统组成说明的证据，以证明双方软件在逻辑结构和表达方式上不相似且原告主张相同部分仅占软件系统的10%左右。最终法院认定被告虽具有接触的可能性，但原告的举证不足以证明双方软件程序构成相同或实质性相似，从而驳回了原告的诉讼请求。

二、单纯传播型

单纯传播型侵权行为是指侵权人未改变权利人计算机软件的内容，而是通过复制发行、信息网络传播等方式向公众提供计算机软件，侵害了权利人的信息网络传播权，常见的表现形式为侵权人未经授权擅自提供软件的下载方式。根据提供方和提供方式的不同，此类侵权行为又可分为直接侵权和间接侵权。

直接侵权的侵权人包括两类主体，一是网络用户，二是软件平台。认定直接侵权适用的是无过错原则，即行为人是否具有主观过错，不影响其承担侵权责任。无论是网络用户还是软件平台，只要未经权利人许可，将软件上传到网络服务器中供公众下载，就应当承担相应的侵权责任。

例如在(2021)京73民初258号案件中，涉案软件下载时显示来源于被告经营的软件平台网站，法院认为在无相反证据的情况下可以认定由被告直接提供涉案软件，致使公众能够在其选定的时间、地点获取软件的行为侵害了原告享有的软件著作权，判决被告承担侵权责任。

间接侵权指向的是网络服务提供者，具体是指网络服务提供者教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权的行为。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，若网络服务提供者以技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，构成教唆侵权行为；若网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，构成帮助侵权行为。

例如在(2019)京民终341号案件中，被告的网站平台上有用户上传了涉案软件供公众下载，原告得知后向被告发送了要求删除涉案软件的邮件，但被告并未采取删除、屏蔽、断开链接等措施，从而法院认定被告的上述行为构成帮助侵权，需承担间接侵权责任。

三、最终用户使用型

最终用户使用型侵权行为是指侵权人未改变权利人计算机软件的内容，而是作为计算机软件的最终用户，在商业活动中使用盗版计算机软件。最终用户的使用行为构成侵权，必须满足商业使用的要件，这是著作权法为考虑社会公共利益与个人权益之间的平衡而作出的限制性规定。判断最终用户的使用行为是否构成商业使用，需根据使用地点、使用方式、使用目的等方面进行综合考量。依据《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，应承担民事责任。因此，计算机软件最终用户未经授权商业性使用计算机软件的侵权行为，又可划分为未经许可商业使用和超过许可范围商业使用两种情形。

未经许可商业使用的情形。(2022)最高法知民终51号案件中，法院在分析被告是否构成对权利软件的商业使用时认为：第一，涉案软件是在被告经营场所内的计算机检查出的，应当认为涉案软件为被告工作性使用；第二，从被告的经营范围可以看出，其营业范围包括涉案软件主要应用领域，被告存在为商业目的使用的可能性；第三，被告对外招聘的多个岗位中均明确要求熟练使用涉案软件。由此，法院判定被告未经原告许可在其计算机设备上安装被诉侵权软件的行为侵害了原告对权利软件享有的复制权。

值得注意的是，根据《计算机软件保护条例》第十七条的规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，可以不经软件著作权人许可，进行合理使用。但构成合理使用，需要满足学习或研究而非商业使用的要件。在上述案件中，被告主张其员工在办公电脑上安装涉案软件是为了个人学习，是员工个人行为，其不应承担侵权责任。但实际上，涉案软件的适用范围与被告的经营活动紧密相关，且涉案软件是在被告办公场所、办公电脑中发现的，所以涉案软件的下载、使用明显并非仅用于员工个人学习，而是基于工作需要而使用，具有商业使用目的。故上述案中的员工未经许可下载、使用涉案软件的行为并不构成合理使用，被告需要承担侵害涉案软件著作权的侵权责任。

超过许可范围商业使用的情形。(2008)鄂民三终字第23号案件中，被告将购买的7套正版软件重复安装到57台计算机中使用，超出了该软件1套只授权许可1台计算机安装使用的范围。被告辩称在其他计算机中安装的软件仅是用于备份，但其备份行为，应当遵守《计算机软件保护条例》第十六条对于合法最终用户备份权利的规定，合法备份行为有两个前提：一是备份应基于防止损坏的目的而进行；二是备份复制品不得提供给他人使用。除此之外其他目的的备份均不能认为合法，特别是对备份复制品以商业性目的进行使用，即使是软件持有人自己用，也是不合法的。该案被告对于复制软件的使用行为明显超出了授权范围，且抗辩理由不成立，被告的行为构成侵权。

四、破坏技术型

破坏技术型侵权行为是指侵权人故意避开或者破坏权利人为保护其计算机软件而采取的技术措施。《信息网络传播权保护条例》第二十六条将技术措施定义为，用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的，或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。可见著作权法意义上的技术保护措施分为两类：一类是访问控制技术措施，即通过设置口令等手段限制他人运行计算机软件，从而可以起到阻止他人在未支付使用费的情况下使用软件作品。另一类是保护版权技术措施，即防止对作品进行非法复制、发行等的技术措施。这些技术保护措施的目的均在于直接或者间接地保护权利人的专有权利不受侵害，从而起到保护软件著作权的作用。

例如在(2008)浦民三(知)初字第453号案件中，原告享有的权利软件系通过使用序列号来控制软件的使用期限，软件使用许可的期限到期后，便会要求用户购买新的序列号才能继续使用。而被告在许可期限到期后，为了能继续使用软件，采用技术手段破解了软件的序列号，被告的此行为便是上述的避开或者破坏访问控制技术措施的行为，故法院认定被告构成侵权。

我国不仅禁止避开或者破坏访问控制技术措施和保护版权措施的行为，还禁止提供相关规避工具和服务的行为，因为一旦公众知晓了用于破解技术措施的工具，任何人都可以实施破解行为，对软件著作权人合法权益将造成更严重的损害。

五、出租型

出租型侵权行为是指出租人未经权利人的许可，有偿提供他人临时使用计算机软件。出租权是计算机软件权利人的专有权，非经权利人同意，任何人不得出租其复制品，但法律另有规定的除外。

计算机软件通常载于电脑、服务器等实体物质上，出租人对计算机软件进行出租时，必然伴随着对物质载体的处分。此时因为软件著作权人享有软件的出租权，而出租人享有物质载体的普通物权，所以会出现两种绝对权之间的矛盾：软件权利人有权控制他人出租软件，出租人有权对物质载体进行占有、使用、收益和处分。为解决这一矛盾，《著作权法》（2020修正）第十条规定，计算机软件不是出租的主要标的，不构成侵害计算机软件的出租权。

例如，(2013)穗中法知民终字第515号案件中，被告在其经营场所内有偿许可他人临时使用计算机游戏软件，且其未能提供证据证实其所安装的涉案游戏有合法权利来源，亦未能提供证据证实其所安装的涉案游戏与原告主张著作权的游戏作品不相同。法院认定被告侵害了原告对涉案游戏作品享有的软件著作权，判决其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

又如，（2008）浦民三（知）初字第453号案件中，虽然原告和被告的协议约定，未经原告同意，被告不得出租、出借、转让和销售涉案软件作品，但本案被告一系将网站整体移交给被告二使用，涉案软件并非被告一出租的主要标的，法院因此认定两被告并未擅自复制、销售、出租、出借和转让涉案软件，两被告在软件许可使用期间移交网站的行为未侵犯原告软件作品的出租权。

关于作者

黎飞仙

湖南弘一律师事务所高级合伙人

监事会监事长

长沙市律师行业领军人才培养对象

侯晋启

湖南弘一律师事务所实习律师，

理工学士学位、法学研究生

主要专业领域：商标、版权、专利等知识产权纠纷争议解决