在司法实践中，著作权侵权认定普遍采用的是“接触+实质性相似”的基本规则。在运用该规则之前，运用思想表达二分法，认定是否系独创性表达，在满足以上条件的前提下，再运用“接触+实质性相似”的基本规则判断是否侵权。

美术作品作为《著作权法》保护的权利客体之一，经常面临未经授权被转载、复制、发行等侵权问题。如被控侵权图片和美术作品完全相同，被认定为实质性相同相对容易，但若二者较大差别，则存在一定的争议与难度，对实质性相似的认定也会更为严苛。

一、侵权认定前提：作品系独创性表达

“思想表达二分法”系著作权法上的基本原理，即著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想和感情。在实务中，思想和表达的判断依据并没有清晰而明确的标准，需要在个案中结合作品内容和创作手法异同，来划定思想与表达的界限。

在福建省高级人民法院作出的（2016）闽民终1343号著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为，原告的美术作品与被控侵权产品均采用了LOVE、心形和年轻男女的素材主题，均系思想而非表达，不受著作权法保护。两者在具体线条轮廓以及采用的艺术展现手法均有较大差异区别，人物神态、姿势、衣着、相对位置、互动情况的具体表现细节上存在较多不同之处以及较大的视觉差异，故法院认定被诉侵权产品与原告作品不构成实质性相似，被告并未侵犯原告的著作权。

原告美术作品VS 被控侵权作品

在优扬文化传媒股份有限公司与澳皮王（天津）皮业有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，法院同样认定，“著作权法只保护表达，对于美术作品而言，其表达就在于线条、色彩等美学因素构成的造型，而对主题和素材的选择本身只是美术作品中的思想。”

从以上案例均可看出，美术作品的表达包括形象轮廓、布局、结构、颜色、内容等方面，思想部分则有主题、构思、创意、技巧和风格等。法院保护的是作品的表达部分，而不保护思想。另作品表达也可以充分体现其独创性，体现作品审美意义和创作的艺术性，而实质性相似应当是该独创性表达部分的相似，比对的应该是相似部分的独创性。

二、“接触+实质性相似”的具体判定方法

所谓的“接触+实质性相似”，是指被告已经接触作品或存在接触作品的可能性，且涉案作品与被诉作品构成实质性相似，二者兼备才能被认定为侵权。接触可以分两种情况，一种是作品未发表，但权利人有证据证明被告接触了该作品，例如双方签订了合作协议等。另一种则是涉案作品处于面对不特定公众的状态，如作品发布在微博、知乎等平台，则可以推定被告存在接触可能性。一般而言，作品的知名度越大，其被推定为接触的可能性就越高，故原告的证据材料中，一般会提供作品首发证据和知名度证据等材料。

目前，我国对于“实质性相似”的判断方法主要有三种，包括普通观众测试法、抽象测试法和内外部测试法（普通观众测试法和抽象测试法的结合）。抽象测试法主要运用于文字作品，尤其是小说类作品，琼瑶诉于正侵害著作权纠纷案作为2015年知识产权司法保护的十大经典案例之一，采用的就是此种方法。抽象测试法主要分为抽象、过滤和比较三步骤，首先将创意、素材等思想范畴抽离，再将公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达等过滤出来，最终将表达界定为“文字、色彩、线条等符号的最终形式”，将具有独创性的表达部分进行比较，从而认定是否构成实质性相似。

美术作品一般适用整体观感法（又称：普通观众测试法），是从大众的角度理性看待一件美术作品是否构成“实质性相似”，强调的是大众对该作品的艺术感受和精神体验，不对思想和表达做技术上的区分，但目前而言，对于美术作品的审查还是参酌抽象测试法更为普遍，即对美术作品思想和表达严格区分，作品是否构成实质性相似，除了从普通大众的角度进行评判，还对二者相似部分的独创性进行具体的比对，在最高院发布的157号指导案例中，法院就进行了区分和比对。

在该指导性案例中，法院认为涉案实用艺术品（属于我国著作权法规定的美术作品范畴）兼备艺术性和实用性，实用性作为实用功能属于思想范畴不应受著作权法保护，受到保护的仅仅在于其艺术性，另还对作品的相似部分的独创性进行了比对，可见，对于美术作品的审查抽象测试法使用的普遍性。

将原告作品和被诉侵权作品进行比对时，实质性相似的判断主要从“质”和“量”进行判断。在迪士尼公司、皮克斯诉厦门蓝火焰公司著作权侵权、不正当纠纷二审判决中，法院对此明确表示，“对于“实质性”的认定，既要考虑相同点的数量也要考虑相同点的质量。数量主要考虑相同点是否达到一定数量；质量主要考虑相同点是否是著作权法所保护的具有独创性的表达。”

从“量”认定实质性相似，与作品性质相关，在量无法明确化的情况下，则更偏重对“质”的认定，即主要从相似部分的独创性表达对比。“一般情况下，是否构成实质相似可以从质与量两个方面分别进行分析。如果美术作品中无法用数字来准确估算“量”的抄袭，那么对于“质”的方面的抄袭在实质相似的判断中分量就更重。”[1] 如果抄袭部分系原告美术作品中的精髓，即使从整体而言，该抄袭部分占据篇幅和比例不多，其仍可认定构成实质性相似。

在实务中，我们选择具体应用的方法时，应当根据涉诉作品的具体情况和背景综合作出考量，以各种方法互为补充，判断作品是否构成实质性相似，从而认定是否存在著作权侵权，在综合考虑分析、判断的基础上，选择有利于当事人的诉讼策略和判定办法。

注释：[1] 杨雄文 王沁荷：美术作品的表达及其实质相似的认定 刊载于《知识产权》2016年第1期

罗娟红

湖南弘一律师事务所专职律师

具备传媒行业的丰富工作经验。主要从事商标、著作权等知识产权纠纷的法律维权诉讼，致力于成为专业、有情怀、有温度的律师。