在近年来的司法鉴定实践中，常常遇到摄影作品、美术作品的司法鉴定，这类作品的司法鉴定与文字作品的司法鉴定有很大的区别。摄影作品，是通过摄影师或业余爱好者通过灵感，摄影技术等对自然、人物等客观事物进行描绘、供人欣赏的艺术作品。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的平面或者立体的造型艺术作品。同时，摄影作品与美术作品也有一些共同之处。

一、摄影作品、美术作品侵权的几种类型：

1.照片与摄影作品

摄影作品的独创性的判断。如在陈绪荣起诉青岛出版社等四被告著作权侵权一案中，原被告双方曾就菜谱中的菜品照片是否构成作品产生了激烈的争论。原告认为其拍摄的菜品照片当然属于摄影作品，被告未经许可使用就应当承担停止侵权赔偿损失的责任。而被告则坚持认为原告享有权利的菜品照片只是简单留影，没有任何的独创性成分，不应视为作品加以著作权保护。

  2.美术作品与摄影作品

    摄影作品与美术作品的相似性认定。近年来，在网络上被网友“曝光”的“油画摄影雷同事件”时有发生。如果几乎一模一样的摄影作品和油画作品分别是两个艺术家创作的，且油画的市场价格往往大大高过摄影作品，往往容易产生纠纷。如2011年10月8日，北京市朝阳区人民法院（简称朝阳法院）针对原告薛华克诉被告燕娅娅侵犯著作权纠纷一案作出一审判决，朝阳法院认为现有证据不足以证明燕娅娅在油画《奶奶》中使用了薛华克摄影作品《老人》的内容，燕娅娅并未侵犯薛华克的著作权，因此朝阳法院判决驳回了原告薛华克的诉讼请求。

3.美术作品与复制

复制是指采用机械或手工方式将原作品制成一份或多份的行为。我国著作权法列举了复制包括印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式。复制行为没有改变作品的表达形式，只是对原作品的再现。如1987年，美国《绿野仙踪（注释版）》等三本图书将《经典儿童插画集锦》告上法庭，因其印有的由W.W.Denslow创作的、现在十分罕见的三幅插画被后者引用。《绿》等认为这些插画在公有领域已经十分罕见，他们在书中印制了这些插图的复制件，是为公众提供利益，并且做出了画面调整。虽然法院同意了他们的看法，但版权保护的诉讼仍被驳回，因为法院未能发现、原告也未阐述这些细微的改动如何体现原告在艺术上的独特见解。

4.美术作品与临摹  临摹一般包括接触性临摹和非接触性临摹，前者应属于拓印，没有改变作品的表达形式，在性质上应为复制；后者若改变了作品的表达形式，则是对原作品的演绎，具有一定独创性，此种临摹溶入了临摹者的个人思想、感情、判断、取舍，应构成演绎作品，可以享有著作权。若非接触性临摹在作品的表达形式上没有任何改变，则不具备独创性，与复制并无二致，不能享有著作权。如上海画家汤剑在1993年初把敦煌壁画上所描绘的人物作为绘画题材，绘制出了敦煌佛画《菩萨》。另一名画家李逸丰在1994年绘制出了三幅美术作品《壁画》。汤剑认为，《壁》是对《菩》进行模仿，构成侵权行为，并诉之法院。

5.美术作品与外观设计

将他人美术作品融入外观设计中，如张时中诉云南熊谷生物工程开发有限公司案（孔雀舞案）。张时中的剪纸作品《孔雀舞》完成于1990年10月，收录于1995年12月出版的《云南剪纸新作》一书。1999年7月3日，深圳市熊川投资发展有限公司与深圳刘丹工作室签订《委托设计合同》，约定该工作室为云南熊谷生物工程开发有限公司设计“云南情紫米酒”包装。1999年12月17日，国家知识产权局授予“云南情”酒男装包装盒外观设计专利，设计人为刘丹，专利权人为云南熊谷生物工程开发有限公司。该包装盒上使用了张时中的剪纸作品《孔雀舞》作为装饰图案。一审法院经审理后判决云南熊谷生物工程开发有限公司立即停止侵权，不得再行使用原告的《孔雀舞》图案并经济赔偿。

6.美术作品著作权保护范围

认定著作权保护范围，是进行对比的基础，如划定的范围不准确，对比的结果也将是不准确的。如云南亚太龙黄金实业公司诉昆明世博园股份有限公司案（金茶花案）。将金茶花的底座划定在原告这件美术作品著作权的保护范围之内，进行对比后得出的结论就是被告的行为构成了剽窃。但是，如果以普通观众的审美观察能力和一般注意力为标准，其结果：这些观众的注意力一般只会集中在观察对象的主要部位上，而二者的要部毫无疑问是其植株。由于二者的要部不相同或不近似，即便次要部位相同或者近似，从整体上看，也不会得出二者相同或相近似的印象。

7.美术作品的署名权

   有的是假冒著名画家署名，目的是获得更高的经济利益；有的是将他人作品据为己有，签署自己的名字，获取名誉。如原告郭宪诉被告国家邮政局侵犯美术作品署名权、修改权、保护作品完整权、使用权及获得报酬权纠纷一案。2000年初，原告发现被告未经原告许可，抄袭、盗用原告于1997年3月出版的著作《中国民俗吉祥剪纸》一书中的五幅剪纸作品，用在被告独家专营的2000年《中国邮政贺年（有奖）明信片》装帧及奖品——钥匙链上。被告在使用该五幅作品时，又任意篡改作品的名称、图形和寓意，破坏了作品的完整性。这五幅作品分别为：“喜从天降”、“四季窗花-冬祥”、“梅开五福喜上眉梢”、“鱼戏莲”、“五福捧寿”。被告方以营利为目的，抄袭、盗用原告上述作品，并歪曲篡改作品名称、图形、寓意，其行为侵犯了原告的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。

   8.美术作品的独创性

    著作权保护的是作品的独创性。因此，对作品的独创性认定尤其重要。如2007年，陕西书法家任新昌发现李中元“太极猴寿”与自己多年所书写“猴寿”大致相同，认为是对自己作品的侵权，诉至法院。一审法院认为“太极猴寿”应当属于非接触性临摹，未脱离“猴寿”的形式，本质上属于对原作的复制行为，因此“太极猴寿”最终不能成为著作权法意义上的具有独创性的作品。而在二审法院认为“太极猴寿”具有一定的智力成果和特有的表现手段，且著作权法所指作品独创性而非首创性，故应当认定“太极猴寿”具有独创性，未侵犯任新昌创作的“猴寿”作品的著作权。再如：原告何某的作品长辫大帽少女黑白装饰画首先发表于1987年12月21日的《中国妇女报》，后收入1992年4月出版的《何××黑白画集》中。1998年丹妮制衣公司在其生产销售的女装附着挂牌上印有“丹妮”汉语拼音DanNi组成的一长辫大帽少女图。1999年4月，何某以丹妮制衣公司侵犯其著作权为由向法院起诉。一审法院经审理认为，原告何某创作的长辫大帽少女黑白装饰画采用夸张和省略的手法，勾画出一幅端庄而美丽的少女头像，原告享有该美术作品的著作权。而被告标牌上的长辫姑娘头像运用字母变形的手法，勾画出一幅活泼且具动感的圆脸姑娘头像，被告图案突出了“丹妮”的主题。原、被告双方的创意不同，故画面的表现形式也不同。被告的商品标牌图案具有独创性，已形成一幅新的作品，故被告并未抄袭原告的作品，被告的行为也不是未经原告同意而擅自修改原告的作品。

9.美术作品的实质性相同或相似

如原告杭州余杭某摩擦材料有限公司诉被告宁国某汽车零部件股份有限公司。原告诉称：原告系专门生产经营汽车刹车片的有限公司。原告自主创作了“飞鹰猎人”的美术作品，浙江省版权局于2008年7月8日为该美术作品颁发了《作品登记证》。原告将该“飞鹰猎人”美术作品用于自己生产经营的刹车片外包装上，因产品质量优异，原告“飞鹰猎人”刹车片一直畅销。2008年12月，原告发现被告未经许可，也未支付报酬，在其生产的刹车片产品外包装上使用了与原告享有著作权的“飞鹰猎人”美术作品极为相似的图案，原告因此要求被告立即停止使用该图案，但被告不予理睬。于是提起诉讼。成都市武侯区人民法院审理认为：被告损害了原告“飞鹰猎人包装”美术作品的著作权，应当承担相应的民事责任。

“实质性相似”是针对原告作品中具有独创性的部分而言的，因为即使原告可以证明双方作品在总体上已经构成“实质性相似”，被告仍可以举证证明相同或相似部分源于公共领域或源于第三方作为抗辩。例如在朱志强诉耐克公司侵犯“火柴棍小人”形象著作权案中，法院在审查被告提交的“黑棍小人”权属资料后认为将“火柴棍小人”形象与“黑棍小人”形象进行对比,二者有相同之处，但相同部分主要存在于经进入公有领域、不应得到著作权法的保护，因此判定被告的行为不构成侵权。

二、摄影作品、美术作品著作权的司法鉴定范围

委托人在提交鉴定申请时，往往希望司法鉴定能够解决委托人面临的诸多困惑，或者是双方争议的所有焦点问题。但是，这些问题往往更多的是法律适用问题，如美术作品的署名权等内容，不是事实认定问题，也就是说，只有事实认定问题才属于司法鉴定的范畴。

1.作品独创性的认定

著作权保护的是作品的独创性。我国《著作权法》中所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，是否具有独创性是衡量智力成果能否定位为作品的关键因素。但是目前的学术研究和司法实践还均未能就独创性的内涵形成共识，在界定独创性的标准问题上仍是众说纷纭。

我们认为：作品的独创性从理论上来讲，是客观事实。但是对于人类而言，要想在浩瀚 的知识海洋中，由司法鉴定人员来判定是否具有独创性，还需要具备一些基本的条件。相对而言，对科学技术新颖性的认定，由于网络技术发展、专利数据库和非专利数据库的建设，为技术查新提供了基本的条件，我们可以通过科技查新检索手段，来认定该技术是否具有新颖性。但是对于作品而言，其独创性的认定目前还缺乏基本的条件，所以我们主张将作品的独创性提交法庭，由双方当事人通过质证解决。可以说，这也是一种无赖之举。

2.“接触+相似”的运用。

在长期的司法实践中，逐渐形成了“接触+实质性相似”的基本规则，并将其作为判定著作权侵权行为的核心标准。具体而言：

（1）接触，是指被控侵权作品的创作者以前曾研究、复制对方独立创作的作品或者有研究、复制对方作品的机会，即创作成果不是源自于创作者本人，这实际上是对被告存在抄袭等侵权行为的进一步佐证。

对“接触”的认定，主要从接触的主体、接触行为本身以及接触人的心态等方面进行认定。主要通过以下两种方式证明，一是以直接证据予以证明，比如被告曾阅读过、见到过、购买过原告的作品或者被告曾在原告处工作等方式接触过原告的作品；二是通过间接证据予以证明，比如原告作品在被告作品之前就已经通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公诸于众，原告之前已经对其作品办理注册或者登记，而注册或登记档案可供公众查阅。

在具体实践中，由于接触方式存在多种可能性，对于行为人是否有机会接触或者已经实际接触，不能通过司法鉴定来解决。

（2）实质性相似，是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似，系一种把他人作品据为己有，仅将个别部分略作变动，没有创造性劳动的侵权行为。

在认定作品是否“实质性相似”时，应将作品中受著作权法保护的部分与被控侵权作品的相应部分进行比对。对美术作品比较时，应以整体上的相似和局部上的相似作为美术作品之间实质性相似的根据。例如，美术作品，一般从色彩、形状及构造、内容等方面进行比较来认定实质性相似，但不应仅以作品中衬片的拍摄、采光角度、形状、颜色、图形布局某个方面的细节特等征作为判断依据。

另外，文字作品与摄影作品、美术作品的表现形式明显不同，但是摄影作品与美术作品还有共同之处，如根据摄影作品创作的油画作品，尽管二者构成相似，但是二者都具有独创性。

三、摄影作品、美术作品著作权的司法鉴定步骤

从以上分析可以看出，摄影作品、美术作品著作权的司法鉴定范围是有限的，主要就是比对检材与样本之间是否相同或者相似？这不仅包括照片与照片的比较，还包括美术作品与美术作品之间，同时还包括摄影作品与美术作品。

 1.鉴定流程主要分为两大部分比对

（1）整体部分的比对。

一般从色彩、形状及构造、内容等方面进行比较。

（2）局部特征比对。

局部特征比对根据作品的特点可以采取不同的方式，如将作品分为田字格，按照各个部分进行比较；还可以根据不同的主题内容来划分，如一朵玫瑰花，可以根据花蕾中心划同心圆，分别进行比对；还有一种方法就是重叠比较，看相同点、不同点。

2.鉴定意见的表述方式

在鉴定意见最后的表述方面，还有不同的观点。

一是具体的鉴定意见，没有总体结论。如表述为：检材作品与样本作品在整体上从色彩、形状及构造、内容等方面相同；在局部特征方面有*个相同，*个相似。

二是总结性的鉴定意见，如表述为：检材作品与样本作品构成实质性相似。

三是将以上两种结合起来，表述为：检材作品与样本作品在整体上从色彩、形状及构造、内容等方面相同；在局部特征方面有*个相同，*个相似。检材作品与样本作品构成实质性相似。

对于鉴定意见是采取总体意见，还是分别具体表述，不知您意见如何？

（曾德国，西南政法大学）