作者：陈锦川全国审判业务专家。曾在北京知识产权法院、北京市高级人民法院长期从事著作权审判工作，代表作有：专著《著作权审判：原理解读与实务指导》等。

在《葵花宝典》案中，最高法院的再审判决以诉争商标的申请注册违反了2001年《商标法》第31条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定为由，维持了商标评审委员会关于诉争商标无效宣告的裁定。

最高法院再审判决认为：对于“作品名称、作品中的角色名称等”作为“在先权益”予以保护，须满足三个条件：1.作品处于著作权保护期限内。2.作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度。3.商标使用在相关商品或服务上造成公众混淆误认的可能性较大。………《笑傲江湖》小说目前仍处于著作权保护期限之内。………，在诉争商标申请日之前，《笑傲江湖》小说、基于小说而改编的同名影视作品、小说中的“葵花宝典”名称及金庸已经为广大公众所熟知，具有较高知名度。………，诉争商标与“葵花宝典”完全相同，使用在“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”等服务项目上，容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权。

再审判决进一步指出：虽然“商品化权”并非法律规定的概念，但不能囿于其名称而径行得出“商品化权”不受我国法律保护的结论。某项特定的权益是否受到保护、如何保护，要与具体的法律规范相结合。………，《著作权法》第10条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”，表明在第一款明确列举的16项权利之外，著作权人还享有其他法律赋予的权利，未列举的不等于著作权人没有这些权利。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》将符合特定条件的“作品名称、作品中的角色名称等”纳入“在先权利”给予保护，并非在著作权法等法律之外创设了新的权益。

再审判决的主要依据在于《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《商标授权确权司法解释》）第22条第2款的以下规定：对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

再审判决总体上贯彻了该规定的精神，但在两个方面似乎有所扩展：一是提出除了作品名称、作品中的角色名称之外的作品中虚构的作品名称也属于“在先权益“的客体；二是将《著作权法》第10条第1款第17项作为解释某项特定权益是否受到保护的法律根据之一。再审判决结果及其阐述的理由引发了较大反响，法学界对《商标授权确权司法解释》第22条第2款规定亦颇有争议，本文拟仅从著作权法的视角出发，对再审判决及该司法解释第22条第2款从三个方面进行评析。

一、关于作品名称、作品中的角色名称及作品中虚构的作品名称的可版权性

”《商标授权确权司法解释》理解与适用”指出：（第22条）第2款规定的作品名称和角色名称，按照我国著作权法的规定，通常不能受到著作权法的保护，但是对于具有较高知名度的作品名称、角色名称而言，其知名度会带来相应的商业价值，权利人可以自行使用或者许可他人使用，构成可受保护的一种合法权益。再审判决认定当事人就“葵花宝典”享有“商品化权“性质的在先权益，表明再审判决并不认为“葵花宝典”四个文字的组合构成作品，对于再审判决及《商标授权确权司法解释》理解与适用的观点，笔者完全赞同，因为作品名称、作品中的角色名称通常较为简短，很难体现出独创性，”对于文字作品而言，’创‘意味着文字组合应当具备起码的长度“，[1]因此通常情况下，作品名称和角色名称不能受到著作权法的保护。但笔者同时认为，不能绝对否认作品名称和角色名称构成作品、应受著作权法保护的可能性。

对于作品名称、角色名称是否可受著作权法保护，我国法律并没有像有些国家那样明确予以规定，但著作权法规定了作品的定义及其构成要件，同时又明确排除了不受著作权法保护的作品类型，因此作品名称、角色名称是否构成作品、应否受到著作权法保护，应从名称是否符合作品的条件入手，而不能一概否定、视而不见，只要作品名称、角色名称符合作品的要件，又不属于法律明确规定不予保护的作品，就应当承认其属于受著作权法保护的作品的身份。事实上，实践中不乏简短的诗句等文字组合因被认定具有独创性具有独创性而享有著作权的情况，”横跨春夏、直抵春秋“的广告语曾被认定为作品，笔者也见过长达二十来个字的作品名称，存在着体现独创性的空间。

在判断作品名称、角色名称是否构成作品时，总体而言，首先应坚持以是否具有独创性为标准，即作品名称、角色名称的文字组合是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。对于不具有选择与安排空间的词组或短语，因属于“思想与表达的混合”，不被认定有创作性。普通的或者常用的词组或短语，亦不具有独创性。其次，作品名称、角色名称能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。作品是作者思想情感的表达，是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带，一个词组或短语如果不能给予读者一个确切的意思，不应认定其有创作性。再次，仅以名称为判断是否具有独创性的对象，而不是将作品名称、角色的名称与作品的内容结合起来共同考虑。在赵继康、王公浦与曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争纠纷案中，二审判决认为，《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，“五朵金花”四字仅是该剧本的名称，是该剧本的组成部分，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称“五朵金花”因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。[2]

作品名称、角色名称等通常体现为文字形式，但也可能存以线条、色彩等来表达，而在后者的情况下，如果线条、色彩等体现出了作者的取舍、选择、安排和个性，则可以构成美术作品。在”非诚勿扰“美术作品著作权侵权案中，法院就认定，电影名称“非诚勿扰”经过美术设计，整体视觉上具有一定的艺术性与审美价值，能够体现作者独特的构思和编排，具有独创性，能够单独复制并使用，符合著作权法及著作权法实施条例规定的作品条件，构成美术作品，应受著作权法保护。[3]

因此，虽然通常情况下，作品名称、角色名称不能受到著作权法的保护，但不能绝对否定作品名称、角色名称构成作品、应受保护的可能性。对于具备独创性并符合作品其他条件的作品名称、角色名称，应认定其构成作品。此时，在商标授权确权行政案件中，对于构成作品的作品名称、角色名称应以著作权作为在先权利给予其保护。

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