来源识别功能是商标使用判断之关键

黄璞琳

被控侵权标志的使用，是否体现了识别商品或者服务来源的商标功能，具体识别了哪一种商品或者服务的来源？这是查办商标侵权案件必须要查清的一项事实。国知局《商标侵权判断标准》第三条指出，判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。在商品、商品包装或者容器、商品交易文书上使用，在广告宣传、展览及其他商业活动中使用，是商标使用行为的表现形式。

但这只是界定商标使用行为的外在形式要件，更关键的要件是要体现“识别商品来源”的商标功能。

判断是否为商标的使用，是哪种商品服务上使用，

应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素

。如，与计算机连用的打印机等设备，其配套软件一般是捆绑销售或者配套赠送给最终用户。

在未特别标明为软件商标，也不属有较高知名度的软件商标的情况下，该设备开机后显示的商标，或者说开机后显示的能产生商品来源识别效果的标志，

一般会被认为是该设备的商标而非配套软件的商标。此情形下显示的商标，一般是标示该设备的商品来源，而非标示配套软件的商品来源。又如，杭州中院2016年在杭州妙影诉北京小桔公司“嘀嘀打车”商标侵权纠纷一案中认为，小桔公司使用的“嘀嘀打车”APP系列标识，既在软件商品上作了商标使用，也在打车服务上作了商标使用。

有些标志，本身的显著性不强，甚至属于相关商品、相关服务、相关行业的通用标志、常用标志，或者属于常用的吉庆用语、宣传用语、地名等，即使在商业活动中使用这些标志，也完全可能不具备“识别商品来源”的商标功能，也就不能认定为商标使用行为。如，加多宝的关联企业曾在2012年初在无酒精饮料上注册了“吉庆时分”商标，并在之前的节庆期间用“吉庆时分”字样做过广告，2012年底投诉广药集团王老吉公司使用“吉庆时分”字样的广告侵犯其注册商标专用权。此情形下的被控侵权标志就仅是广告用语，未构成商标使用行为。

另一方面，

当本案保护的注册商标具有较高知名度、较强显著特征时，在相同类似商品上，将相同或者近似的被控侵权标志用作商品名称或者商品装潢的

，只要容易误导公众，就应当认定被控侵权标志构成商标使用。《商标法实施条例》第七十六条就规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。